مجلة القانون والاقتصادى العدد الخامس الجزء الخامس

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Published on June 6, 2016

Author: legallab7

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1. )384 ( La hiérarchie des normes communautaires et la place des actes atypiques Par Magdi SHOUAIB Professeur à la Faculté de droit université de Zagazig

2. )385 ( L'arrêt de la C.J.E. " les verts(1 )" rendu le 23 avril 1986 a marqué une étape importante vers la formulation d'une hiérarchie des règles juridiques européennes. Le concept d'une hiérarchie des normes structure depuis les années 1920 par Hans Kelsen en vertu de laquelle chaque acte juridique tire sa légitimité de celui situé à l'étage supérieur, délimite ses conditions, déduction, semble actuellement avoir gagné l'ensemble des Etats de droit. Mais, bien que la transposition de l'idée de hiérarchie des normes au sein de l'ordre juridique communautaire soit avérée, elle n'a pourtant pas été bien mise en évidence. En effet, à côté des actes mentionnés à l'article 189 du Traité CEE, entre lesquels il est difficile de déterminer un ordre hiérarchique, il existe pour chaque organe communautaire d'autre formes d'action. Considérés par certains(2 ) comme des actes innommés, ils sont aussi qualifiés par Mme Agnès Gautier d'actes atypiques(3 ). Cette situation trouve en réalité sa justification dans le fait que l'idée de hiérarchie des normes est absente au sein du droit européen (I). Nous pouvons même nous demander si cette situation n'exige pas enfin que cette idée de hiérarchie des normes soit nécessaire pour qu'il y ait au sein de la Communauté européenne un ordre juridique qui assure la prééminence de certaines règles juridiques par rapport à d'autres (II). 1 " Parti Ecologiste" contre le Parlement Europeen, affaire n0 284/89, rendu le 23 avril 1986 Rec. p. 1339 et s . 2 V. à ce propos, Jean-Victor Louis, L'ordre juridique communautaire, la Commission des Communautés Européennes, Bruxelles: Ed. Perspectives européennes, 1988, 4ème éd., p.86. 3 Agnès Gautier "Le Conseil d'Etat et les actes hors nomenclature de la Communauté Européenne" RTDE 1995, n031, p.24.

3. )386 ( I- Absence de hiérarchie des normes et les actes atypiques Il semble bien que les institutions européennes ont bien utilisées des moyens juridiques les plus divers (A) au sujet desquels il apparaît difficile de toujours dire quelle place occupent dans la hiérarchie des normes communautaires (B). A- La diversité des actes utilisés Il était difficile de mentionner dans l'article 189 du traité, institué par la communauté économique européenne, toutes les formes d'action à travers lesquelles les institutions européennes ont utilisé les différentes normes prévues par l'article 189, à savoir les règlements, les directives et les décisions (1); elles ont également utilisé d'autres modes d'interventions qui ne rentrent pas dans les normes précédentes (2). 1- Actes prévus ne répondant pas à la nomenclature En effet, les rédacteurs des textes ne pouvaient, à l'époque, prévoir d'une manière exhaustive tous les modes d'intervention qui peuvent être utilisés par les institutions et c'est la raison pour laquelle ils leur ont ouvert des possibilités, aussi bien à travers les mesures d'ordre intérieur (a), que par le biais de règles qui ne sont pas obligatoires (b). a- Les actes concernant l'organisation interne En principe, cette sorte d'acte qui concerne l'organisation interne de l'institution ne peut produire d'effets qu'au sein même de ses organes. Autrement dit, ils ne peuvent produire d'effets juridiques en dehors de ces derniers. Pourtant, il peut arriver que les règlements internes d'institutions européennes tels que le Parlement, le Conseil et la Commission, peuvent parfois se voir conférer une valeur juridique hors du cadre institutionnel. Cet état de fait a été mis en évidence par la Cour

4. )387 ( de J. des C.E. dans son arrêt "Royaume-Uni" contre le Conseil (4 ) où la Cour a annulé une directive de cette dernière car elle constitue une violation du règlement interne du Conseil (5 ) lui-même. On se trouve alors en présence des hypothèses où des actes qui ne sont pas mentionnés dans l'article 189 peuvent prévaloir sur les actes prévus par cet article. Ce cas de figure illustre un des résultats de l'absence d'une hiérarchie entre les actes communautaires. Soulignons l'existence aussi des différents actes concernant l'organisation interne des organes communautaires aux appellations variées, comme, à titre d'exemple "circulaire", "lettres de classement de la Commission" dans le domaine de la concurrence(6 ), qu'il est difficile de 4 V. Affaire n0 68/86 Rec. p.855 et ss. Dans cette affaire, la Cour a considéré que la directive en question avait été adoptée définitivement par la voie de la procédure écrite, ce à quoi s'opposait le Royaume-Uni, alors que l'art. 6 paragraphe 1 du règlement intérieur du Conseil exigeait l'accord de tous les membres pour recourir à la procédure écrite. Les juges se sont donc basés sur le principe patere legem quam fecisti pour imposer au Conseil de respecter la règle qu'il s'était lui-même fixée. 5 V. l'arrêt du Tribunal de Première Instance e.a. BASF e.a. du 27 février 1992 (affaires jointes n0T 79/89 et 84/79 Rec. p.II. 315 et ss.). Le Tribunal (V. point n078) établissant la distinction entre les dispositions qui ne concernent que les particuliers, parce qu'il s'agit de modalités de fonctionnement interne des institutions, qui ne sont pas susceptibles d'affecter leurs situations juridiques et celles dont la violation peut être invoquée parce qu'elles sont créatrices de droit et facteurs de sécurité juridique pour ces personnes. A l'opposé, dans l'arrêt Nakajima All. Précision c.o. Ltd C. Conseil du 7 mai 1991 (affaire n0 Rec. p.I. 2069 et ss.) la Cour avait estimé que le règlement intérieur d'une institution communautaire ayant pour objet d'organiser le fonctionnement interne des services, les règles qu'il établit, notamment pour l'organisation des délibérations et la prise de décision, avaient dès lors essentiellement pour fonction d'assurer le bon déroulement des débats, dans le plein respect des prérogatives de chacun des membres de l'institution. Il en résulte que les personnes physiques ou morales ne sauraient se prévaloir, à l'appui d'un recours en annulation d'une prétendue violation de règles qui ne sont pas destinées à assurer la protection des particuliers 6 La Cour de Justice des Communautés Européennes a légitimé l'existence de ces lettres de classement dans ses arrêts dits "des parfums" du 10 juillet 1980 Procureur de la Réoublique c. Giry et Guerlain SA (affaires jointes n0 253/78 et 1 à 3/79 Rec. p. 2327 et ss.), Anne Marty SA c. Estée Lauder ( affaire n0 37/79 Rec. p. 2481 et ss.), Lancôme SA et Cosparfrance Nederland BV c. Etas BV et Alert Supermart BV ( affaire n0 99/79 Rec. p. 2511 et ss.) ou l'arrêt NV L'Oréal et SA L'Oréal c. PVBA " De Nieuwe AMCK" du 11 décembre 1980 (affaire n031/81 Rec. p.3775). Cette jurisprudence a été récemment confirmée par le TPI dans ses arrêts du 8

5. )388 ( situer par rapport aux normes mentionnées dans l'article 189. Compte tenu de cette difficulté à classer ces différents actes, certains ont préféré utilisé la terminologie allemande qui réserve le terme " Entscheidung" aux décisions qui rentre dans les normes prévues dans l'article 189 et l'expression de " Beschluss" aux autres actes pris en dehors de cet article(7 ). Rentre également dans cette catégorie d'acte de nature interne, la possibilité offerte à la Commission et au Conseil de conclure entre eux des pactes interinstitutionnels(8 ) relatifs à leur rapport de travail consacrant ainsi le Code de bonne conduite. Ces accords doivent être signés par les présidents des institutions, à savoir, le Parlement, la Commission et le Conseil. Ils constituent un moyen pour résoudre des dissensions, éviter des conflits mais peuvent être aussi considérés comme une brèche dans laquelle viendrait s'engouffrer de nouveaux actes aux Traités déjà existants et sans passer par une reconnaissance juridique comme c'est le cas pour les recommandations ou les avis qui ne figurent pas dans l'article 189 et qui sont dépourvus de toute force juin 1995 Langnese ( affaire n0 T 7/93 Rec. p. II. 1533 et ss.) et Schöller ( affaire n0 T 9/93 Rec. p. II. 1611 et ss.). 7 V. art. 209 CEE, 183 EURATOM et 78 septisimo CECA. Dénommés "règlements" sans plus de précision dans les texts français et italiens du Traité de Rome, ils sont qualifies de règlements internes dans les textes allemands et nérlandais. Ils étaint à l'origine différents des règlements de l'alinéa 2 de l'art. 189, en ce sens qu'ils n'ont pas de portée générale, n'obligeant dans toutes leurs dispositions que les institutions qu'ils concernent et n'étant pas soumis aux mêmes conditions de forme, la publication au JO n'étant faite qu'à titre d'information (V. Mémento pratique Francis Lefebvre Communauté Européenne, 1991, p. 24/25 et Pierre-Henri Teitgen, Cours de droit institutionnels, commentaire, structure et fonctionnement de CE, Les cours de droit, Paris II- Panthéon/Assas, 1976/1977. p. 190/191. 8 Une des variétés a d'ailleurs été expressément prévue par l'art. 15 du Traité de fusion (ex. art. 162 CEE) au terme duquel le Conseil et la Commission procèdent à des consultations réciproques et organisent d'un commun accord les modalités de leur collaboration. Comme par exemple la Déclaration commune relative à la procédure budgétaire du 30 juin 1982 (V. JOCE n0 C 194 du 28 juillet 1982 avec commentaire William Nicoll " L'accord interinstitutionnel sur la discipline budgétaire et l'amélioration de la procédure budgétaire" Rev. Du Marché Commun n0 319, juillet/ août 1988, p. 373 et ss.).

6. )389 ( obligatoire à l'égard des personnes prises en considération par ces actes. Pourtant, étant donné que ces actes constituent une déclaration caractère politique, il peut de ce fait être obligatoire l'égard des institutions, au moins vis-à-vis du public. b)- Les actes sans conséquences juridiques L'avis et les recommandations mentionnés dans l'alinéa 5 de l'article 189 sont dépourvus de force obligatoire. Il nous paraît malgré tout opportun de les étudier au même titre que les règlements internes. Bien que l'article ait expressément mentionné que ces normes d'actes, c'est-à-dire les recommandations et les avis, ne lient pas, la Cour a toutefois déclaré dans l'arrêt Salvatore Grimaldi contre Fonds des Maladies Professionnelles du 13 décembre 1989 que: " Les recommandations ne peuvent être considérées comme des actes dépourvus de tout effet juridique, les juges nationaux étant tenus de la prendre en considération en vue de la solution de litiges qui leur sont soumis, notamment lorsqu'elles éclairent l'interprétation de dispositions nationales prises dans le but d'assurer leur mise en œuvre ou encore lorsqu'elles ont pour objet de compléter des dispositions communautaires ayant un caractère contraignant". De plus, ces recommandations influent de manière importante sur l'orientation à donner à certaines conduites à tenir et au contenu de certaines règles juridiques(9 ) dont on annonce ainsi l'adoption. 9 Par exemple, lorsqu'elle constate des distorsions de concurrence liées à des parités de législation, la Commission peut recommander aux Etats membres de prendre les mesures nécessaires, et si cette recommandation n'était pas suivi d'effets, elle peut transmettre au Conseil une proposition de directive (V. Pierre Constantinho et Marianne Dony, Le Droit communautaire, Paris: A. Colin, coll.,1995, p.78).

7. )390 ( Les institutions ont d'autant plus beaucoup appelé à se référer aux recommandations et avis comme le montre le deuxième tiret de l'article 155 qui accorde à la Commission la faculté de formuler des recommandations ou avis sur les matières du présent Traité si ce dernier le prévoit expressément ou si la Commission le juge nécessaire. Ainsi, nous avons mis en évidence que l'existence des actes précédemment cités est due au fait que l'idée de la hiérarchie des normes juridiques est absente du droit européen. Le problème repose actuellement sur le fait que ces actes se sont d'une part multiplié, et d'autre part ont pris une place à valeur juridique qui ne leur est pas officiellement reconnue. 2- les actes non prévus dans les textes et ne se classant dans aucune catégorie prévue Il apparaît que dès la mise en place du Traité, les institutions ont pris conscience que les textes en place les limitaient trop dans leurs initiatives, et par conséquent elles ont été amenées à faire appel à d'autres actes qui ne figuraient pas dans les normes prévues. Par conséquent, est apparu un certain désordre quant à la reconnaissance des actes prévus ou non. Bien que les actes non prévus soient dépourvus de caractère juridique puisqu'ils interviennent avant la prise d'une véritable décision, et en ce sens sont des actes préparatoires (a), et bien qu'ils se limitent à émettre de simples orientations ou intentions, ils n'en contribuent pas moins à manifester un certain désordre.

8. )391 ( a- Les actes préparatoires La Commission est l'institution qui fait appel principalement à des actes non prévus au préalable dans les textes car elle est habilitée à prendre des initiatives et à les exécuter. Elle les utilise sous des dénominations diverses et variées telles que "livres blancs" ou "livres verts" qui constituent une sorte d'étude concernant des questions précises auxquelles s'ajoutent la démarche à suivre pour y répondre. Le Conseil en a fait de même mais en utilisant des procédures différentes. En effet, en se basant sur les articles 54 paragraphe 1 ou 63 paragraphe 1 concernant la suppression d'entraves à la liberté d'établissement, l'autre relatif à la libre prestation de service. Le Conseil a établi la liste des restrictions à la liberté, en vue de sa suppression et programmé leur démantèlement. Ces programmes sont alors l'occasion pour le Conseil d'agir de manière efficace pour adopter des directives sectorielles. Le recours aux résolutions par le Conseil pour élaborer ces programmes se justifie d'après Claude Albert Morand (10 ) pour plusieurs raisons. Premièrement, le Conseil y voit un moyen pratique pour prendre des décisions à caractère révocable et de prévoir une marge d'action pour l'avenir. Deuxièmement, ces programmes présentent un contenu trop abstrait pour être pris par le biais de règlement mentionné par l'article 189. P. Pescatore(11 ) ajoute que le Conseil peut faire appel dans certains cas aux résolutions si il juge que les recours aux moyens prévus dans l'article 189 10 Claude Albert Morand, op. cit. p. 640/641 11 V. Commentaire article par article du traité instituant la CEE, op. cit. p. 948.

9. )392 ( présentent certaines difficultés en raison de la matière ou des intérêts opposés. Les actes prévisionnels servent aussi à délimiter les aspects généraux d'une action à venir et peuvent même, dans certains cas, être assimilés au rôle rempli en France par les lois cadres en précisant une répartition dans le temps des actions communautaires. Cet état de fait a permis à M. Jean-Victor Louis(12 ) de constater que cette pratique donne à ces programmes généraux un caractère obligatoire malgré qu'ils ne soient pas consacrés parmi les modes prévus dans l'article 189. D'ailleurs, la Cour de justice des Communautés Européennes a toujours eu conscience du réel caractère de ces documents apparemment préparatoires de futures mesures obligatoires; elle était aussi consciente que ces mesures pouvaient parfois produire des effets juridiques bien qu'elles ne soient pas directement applicables. C'est ainsi qu'elle a affirmé dans l'arrêt Commission des Communautés Européennes rendue le 31 mars 1971(13 ) (dits AETR), que les délibérations du Conseil avaient pour but de définir une ligne de conduite obligatoire pour les institutions communautaires et pour les Etats membres destinés à se répercuter ultérieurement sur la teneur des règlements. Soulignons également que la Cour s'est ensuite référée expressément à la résolution de la Haye 12 Op. cit. p. 278. L'auteur, après avoir insisté sur la lourdeur de la procédure initiale avec le délai imposé à la Commission pour le dépôt de ses propositions, la consultation du Comité Economique et Social et du Parlement et le contenu des programmes qui doit, pour chaque catégorie d'activité ou de service, fixer les conditions de la liberté d'établissement et de la liberté des services, a rejeté l'opinion selon laquelle ils ne constituaient que de simples instructions de service. 13 Affaire n0 22/70 Rec. p. 263 et ss. Avec conclusions A. Dutheillet de la Mothe et Grands arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes n0 13. V. également Infra p.14.

10. )393 ( comme base d'action en constatation de manquement lors de litiges dans des affaires concernant la pêche. La Cour a même déclaré, à l'occasion de contentieux relatifs à certains règlements que les opérateurs concernés étaient supposés s'être bien informés des intentions communautaires à travers plusieurs actes préparatoires comme par exemple la communication proposition. Cette jurisprudence est inacceptable d'après Mme Marie-Angèle Hermitte(14 ) car elle exige des destinataires de prévoir les intentions des institutions communautaires. Mais il ne faut pas oublier que les actes préparatoires procédés du Conseil ou de la Commission n'aboutissent pas toujours à l'adoption de normes. Certains n'ont pour objet que de révéler l'intention des institutions communautaires concernant tel ou tel point et n'entraîne pas forcément qu'ils ne soient dénués de toute valeur juridique. b- Les actes qui se limitent à des intentions ou des orientations C'est dans cette catégorie que l'on peut trouver le plus grand nombre d'actes atypiques. La Commission, le Conseil et même parfois le Parlement Européen nomment parfois "résolutions" ou "communications" des actes qui ont pour but d'informer le public des orientations de chaque institution vis-à-vis de telle ou telle politique communautaire et de leur plan d'action; il se peut que le Conseil désigne ces actes sous le terme de "codes de conduite". Il paraît que ce type de document aurait une visée plutôt politique et morale que juridique puisqu'il ne se range dans aucun processus décisionnel. Ce point peut être mis en évidence à travers la comparaison 14 V. "Spéculateurs et technocrates de la non- rétroactivité des lois à la confiance légitime", RTDE, 1984, n03, p.459/462.

11. )394 ( faite par Mme Brigitte Laloux(15 ) entre deux résolutions du Conseil. La première date du 25 juillet 1983 et concerne le programme-cadre 1984- 87(16 ) qui se fonde sur des articles du Traité; la seconde date du 14 janvier 1974 relatif au domaine de la science et de la technologie (17 ). De cette comparaison, on constate que les actes pris par les institutions européennes et qui ne rentrent pas au sens strict dans les normes juridiques prévues par le texte, ne s'éloignent pas sur le plan de la forme de celle des actes juridiques. D' après Mme Brigitte Laloux, il arrive souvent, surtout dans les domaines qui ne dépendent pas de la compétence communautaire, que ces résolutions soient adoptées sous forme de résolution des Ministres représentant les Etats membres au sein du Conseil ou, à défaut, sous forme d'actes mixtes mêlant les deux dénominateurs(18 ). De plus, au regard des normes juridiques communautaires, on peut de temps à autre constater dans le Journal Officiel des Communautés Européennes certains actes prenant la forme de décision émanant des représentants des Gouvernements mais qui ne sont pas vraiment des 15 " En lisant le Traité de 1957: comment son application a suscité des développements qu'il n'avait pas prévu, Rev. du Marché commun n0 309, spécial 30ème anniversaire du traité de Rome, août/septembre 1987, p.447, note (56). 16 JOCE n0 C208 du 4 août 1987. 17 JOCE n0C7 du 29 janvier 1974. 18 V. parmi les exemples cités par Mme Brigitte Laloux (op.cit. p.448) la résolution du Conseil et des représentants des Gouvernements des Etats membres réunis au sein du Conseil du 17 mai 1977 (JOCE n0 C139 du 13 juin 1977) concernant la réalisation d'une politique et d'un programme d'action des Communautés Européennes en matière d'environnement. Ce fut aussi le cas de la résolution des Ministres responsables des affaires culturelles réunis au sein du Conseil du 13 juin 1985 (JOCE n0 C 153 du 22 juin 1985) sur les manifestations de la production audiovisuelle européenne dans les pays tiers ou la résolution des Ministres de l'Education réunis en Conseil le 6 juin 1974 (JOCE n0C98 du 20 août 1974). Plus près de nous, on peut encore citer les conclusions du Conseil des Ministres de l'Education réunis en Conseil (JOCE n0 C 336 du 19 décembre 1992).

12. )395 ( décisions au sens strict. D'après Pierre Henri Teitgen(19 ), ces résolutions, bien qu'elles constituent une des sources de droit communautaire, elles restent avant tout, au fond, des conventions internationales soumises aux conditions d'approbation et de rectification propres à chaque Etat membre. Quelle que soit leur nature, il est indéniable que ces résolutions ont joué un rôle non négligeable dans la détermination des orientations préparatoires de certaines politiques menées par les institutions européennes(20 ). Ce n'est qu'après cette présentation indispensable des divers modes d'intervention qui ne se conforment pas tout à fait avec les modes consacrés par les textes et qui sont malgré tout utilisé par les institutions européennes que l'on peut présenter les inconvénients rencontrés pour déterminer le rang de la hiérarchie auquel ces normes appartiennent. 19 Pierre Henri Teitgen, Cours de droit institutionnel, op. cit., pp. 201-206. 20 Sans évoquer ici la célèbre résolution du 11 mai 1966 intervenue en matière de financement de la Politique Agricole Commune après la "crise de la chaise vide" provoquée par la France, on peut rappeler la résolution du Conseil auquel se joignirent les représentant des Gouvernements des Etats membres en date du 22 mars 1971 (JOCE n0 C 28 du 27 mars 1971) ayant déterminé l'ensemble des actions à mener et des mesures à prendre en vue de la mise en place progressive de l'Union Economique et Monétaire de la Communauté ou celle du 25 mai de cette même année (JOCE n0 C 58 du 10 juin 1971) ayant défini avec beaucoup de précision la nouvelle orientation de la Politique Agricole Commune tant pour le prix que pour les actions à mener dans le domaine structurel. Plus modestement, le Professeur Guy Isaac (Droit communautaire général, Paris: A.Colin, 1996, p. 139) a aussi cité l'exemple de la résolution ayant établi un programme en vue de l'élimination des entraves techniques aux échanges (JOCE n0 C 76 du 17 juin 1969) ou plus récemment celle concernant un deuxième programme de la CEE pour une politique de protection et d'information des consommateurs.

13. )396 ( B- L'impossibilité de délimiter exactement une position pour l'ensemble des catégories d'actes nécessaires à la construction communautaire aboutit à une contestation des actes atypiques En effet, ce n'est pas la multitude des modes d'intervention adoptée par les institutions européennes, en marge de la disposition 189 du Traité de Rome, qui peuvent porter atteinte à la sécurité juridique au sein des règles communautaires, mais bien plutôt l'impossibilité de les ranger par rapport aux modes dotés d'une force obligatoire (1). Pourtant, seule cette inclusion dans le cadre déterminé au préalable par le Traité de Rome serait de nature à éviter les dangers inhérents à l'adoption des actes atypiques (2). 1- Les justifications de la non hiérarchisation de ces actes Afin de pouvoir classer les actes atypiques, il faudrait tout d'abord résoudre deux difficultés; la première serait de pouvoir ordonner entre elles les normes communautaires (a) et la seconde serait de déterminer une différence entre, d'une part, les mesures qui instituent les règles de base, et d'autre part, celles qui les exécutent (b). a- L'absence d'arrangement entre les normes empêche tout classement des actes atypiques A l'origine, comme l'a souligné Mme Valérie Nicolas(21 ), le système juridique communautaire originellement basé sur des règles hiérarchisées, a été dénaturé de sa cohérence. En effet, la supériorité du droit initial regroupant les trois Traités institutifs, ceux qui ont apporté une modification ou un complément ainsi que les actes d' adhésion 21 Valérie Nicolas, "Le désordre normatif", op.cit., p.35.

14. )397 ( successifs des nouveaux Etats membres par rapport au droit dérivé, n'a pas été mise en cause. Certains auteurs, tel que Guy Isac(22 ) n'ont pas hésiter à classer l'acte dit "Bechluss" du Conseil par lequel il exerce son pouvoir de révision autonome du Traité comme, à titre d'exemple, la décision du Conseil datée du 30 mars 1981 qui a accru le nombre de juges d'avocats généraux à la Cour de justice des Communautés Européennes ou celle rendue le 1er décembre 1971 qui a défini les nouvelles missions du fond social au sommet de la hiérarchie communautaire au-dessus même des règlements(23 ) ou directives. C'est au sein du droit dérivé ou parfois secondaire que peut apparaître un certain nombre de confusion. Quelques auteurs(24 ) ont pensé que les normes énoncées dans l'article 189 étaient hiérarchisés par ordre décroissant d'importance plaçant ainsi au sommet les règlements puis s'ensuivant les directives, les décisions et en dernière position les recommandations et avis. Mais cette hiérarchie est démentie par la pratique qui montre en effet que ce prétendu classement n'est pas respecté. En effet, on ne peut affirmer que cette classification correspond bien à la réalité que s'il existe vraiment des différences importantes entre les diverses normes mentionnées dans l'article 189, et qu'elles ne se limitent pas au simple fait que les règlements sont directement applicables par les Etats membres alors que les directives ne le sont pas; puisque force est de constater qu'apparaissent des pseudo règlements presque similaires à 22 Guy Isac, op.cit. p. 124 et 139. V. également, sur cette question du pouvoir autonome de modification des Traités, Jean-Victor Louis, Les règlements des Communautés Européennes, op. cit., p. 182 et suivantes. 23 Sur la question de la subordination des règlements au Traité, V. Jean-Victor Louis, Les règlements de la Communauté Européenne, op. cit. p. 70 et ss. 24 Ibid. p. 144/145.

15. )398 ( des directives et, qu'en revanche, ils sont de plus en plus détaillés(25 ). Reste à savoir si les règlements ou directives mutuellement adoptés par le Conseil et le Parlement détiennent une autorité supérieure par rapport aux autres actes. En réalité, le fait est que, bien que certains règlements ou directives soient adoptés par codécision, cela ne constitue pas une raison suffisante pour leur conférer une valeur juridique supérieure aux autres(26 ). Eu égard à la difficulté de classer hiérarchiquement les actes expressément prévus par les Traités, on imagine de surcroît la difficulté à ordonner les autres actes(27 ) La seule alternative possible est celle proposée par Robert Kovar(28 ) qui consiste à créer un nouvel ensemble nommé droit complémentaire qui engloberait les actes pris par les institutions ne s'attachant pas aux modes d'intervention figurant dans les textes des Traités. Une autre solution aurait pu être envisagée si l'ordre juridique de la communauté européenne avait acceptée de reconnaître la distinction connue au sein des Etats de droit entre les lois et les règlements. b- La confusion entre les deux actes législatifs et administratifs rend difficile la classification des actes atypiques Il était envisageable pour incorporer les actes atypiques dans la hiérarchie des règles juridiques communautaires de leur accorder la mission de mettre en application les différents principes de base posés par les normes mentionnées dans les textes. Mais malheureusement, 25 V., sur ce double phénomène, Claude Blumann, La fonction législative communautaire, Paris: LGDJ, 1995, p.108/110. 26 V. " La hiérarchie des normes communautaires", Rev. du Marché Unique Européen n0 3, 1995, p.221.V. également J.L. Dewost "Le processus de décision dans les Communautés Européennes. Bilan et perspectives" Administration n017, septembre 1982, p.30 à 38. 27 Sur la question annexe de la position des accords liant la Communauté Européenne dans la hiérarchie des normes, V. Jean-Paul Piétri RTDE, 1976, p.199/210. 28 V Robert Kovar, Commentaire article par article du Traité, op. ,cit., p.949.

16. )399 ( cette possibilité se heurte à un inconvénient, celui du manque d'ordre et de logique préétablie caractérisant les rapports qui lient les divers instruments juridiques(29 ). Ce grand désordre est en effet dû au fait que les rédacteurs des Traités communautaires n'ont pas pris le soin de différencier le pouvoir règlementaire du pouvoir législatif, ni même d'une manière générale le pouvoir législatif du pouvoir exécutif. Il semble que les auteurs des Traités ont délibérément éviter d'utiliser le terme de "loi" dans les Traités constitutifs parce qu'ils craignent de rendre difficile la ratification des traités par les législateurs frileux à l’éventualité de perdre leurs privilèges au profit des institutions communautaires. Le principe de la séparation des pouvoirs a eu une lecture différente de son contenu initial proposé par Montesquieu. En effet, les fondateurs de la Communauté ont confié, d'une part, le pouvoir exécutif à la Haute Autorité dans le Traité CECA ainsi qu'aux Commissions dans les deux autres communautés et, d'autre part, ils ont l'exercice du pouvoir juridictionnel à la Cour sans toutefois prévoir la mise en place d'un véritable pouvoir législatif. Certains auteurs comme C.F. Ophüls(30 ) ont considéré comme similaires certains actes à des normes législatives comparant ainsi les règlements qui constituent la quasi législation des communautés aux lois étatiques, les directives correspondant aux lois cadre des Constitutions fédérales et enfin les décisions aux actes administratifs. 29 V. " Les Conseils" in Droit des Communautés Européennes, Bruxelles, 1969, p.239, où l'auteur reprend, mot pour mot, l'idée qu'il avait émise en 1964 dans son article "Les Conseils des Communautés Européennes" in Annuaire Français de Droit International, p.666. 30 V. "Les règlements et les directives dans le Traité de Rome", Cahiers de droit européen n0 1, 1966, p.10.

17. )400 ( Pour Pierre-Yves Monjal(31 ) le droit communautaire connaît plutôt une sorte d'horizontalité normative puisqu'il n'existe,ni un domaine législatif dans lequel une loi communautaire serait adoptée,ni un domaine exécutif au sein duquel un règlement d'exécution serait édicté; le premier domaine aurait pour mission de fixer les règles fondamentales, le second de les exécuter. Il apparaît donc que la distinction entre les mesures qui se fondent sur les règles de base et les procédés qui concernent leur mise en œuvre passe dorénavant au sein même des règles mentionnées(32 ). Force est de constater que l'on trouve, dès lors, des règlements de base et des règlements d'exécution; il en est de même pour les directives. En reconnaissant qu'il est relativement difficile de préciser exactement quel est le critère qui distingue les deux concepts des règlements de base et d'exécution, Claude Blumann(33 ) estime nécessaire de reconnaître qu'il existe malgré tout une sorte d'asymétrie entre les deux notions de règlements de base et d'exécution. Les premières se caractérisent d'après lui par l'unicité et de ce fait on ne relève qu'un règlement de base par matière ce qui explique la richesse de son contenu(34 ); en revanche, on note une grande diversité de règlements d'exécution adoptés soit par le Conseil, soit par la Commission, voire 31 Pierre-Yves Monjal, Recherches sur la hiérarchie des normes communautaires, collection "Bibliothèques de droit international et communautaire, tome 112, LGDJ 2000, pp. 531 et suivantes. 32 Sur cette esquisse de hiérarchie, V. Louis Cartou "Actes juridiques communautaires unilatéraux" in Encyclopédie Dalloz, 1992, p.7. 33 Claude Blumann , op. cit.pp.20 et s. 34 L'auteur cite, par exemple, les règlements de base n0 888/87 du 16 mars 1987 (JOCE n0 L du 27 mars 1987) sur l'organisation du marché des produits vitivinicoles qui comporte plus de 60 pages.

18. )401 ( même par les Etats membres chargés de l'exécution du droit communautaire. Une telle situation ne contribue certes pas à faciliter le classement des actes atypiques qui paradoxalement tiennent un rôle non négligeable dans la détermination de l'ordre juridique, renforçant ainsi, en fin de compte la confusion au sein des normes communautaires. 2- Les conséquences inhérentes à la non classification Le nombre grandissant d'actes atypiques que l'on ne peut classer au sein des normes communautaires, entraîne des conséquences négatives aussi bien sur les rapports existants entre les institutions communautaires (a) que sur leurs relations avec les Etats membres de la Communauté (b). a- Les actes atypiques et le renforcement des équilibres entre les institutions L'une des questions majeures inhérentes à l'utilisation par le Conseil ou par la Commission des mesures qui ne sont pas prévues dans les Traités est de savoir si cette pratique permet aux institutions dans certaines hypothèses de se borner à adopter un acte moins contraignant par rapport à celui basé sur un article du Traité(35 ). Cette question peut paraître logique puisque la seule lecture de l'article 189 du Traité donne l'impression que l'action des institutions communautaires se trouve canalisée à l'intérieur de "conteneurs" 35 C'était également l'interrogation de M. Alain Gérard et de Mme Denise de Ripainsel-Laudy ("La notion juridique de la directive utilisée comme instrument de rapprochement des législations dans la Communauté Economique Européenne" in Les instruments de rapprochement des législations dans la Communauté Economique Européenne, Bruxelles: éd. De l'Université, coll. Thèses et Travaux Juridiques, 1976, p.40 et ss.) se demandant s'il était loisible au Conseil de recourir à une directive quand le Traité l'autorise à intervenir par voie de règlement.

19. )402 ( spécifiques(36 ). Pour Jean-Victor Louis(37 ), le principe de l'attribution de compétences entraîne nécessairement l'impossibilité de procéder de la même manière par voie détournée en faisant appel par exemple à des directives qui ne sont en réalité que des règlements masqués. Pourtant, il n'a pas manqué de souligner que ni le Conseil, ni la Communauté ne se sont toujours préoccupés de la forme des actes, ne sachant choisir face au dilemme suivant, à savoir: délimiter un acte et sa forme par le fond ou assurer par la forme une certaine portée à un contenu donné. Ainsi se dégagent deux types d'actes; les uns qui ont toujours fait l'objet d'un règlement et d'autres qui sont adoptés sous la forme de décisions(38 ). Eu égard à la liberté reconnue aux institutions communautaires concernant le choix entre une large variété de mesures, encouragée de plus par la formulation très souple de certains textes des Traités, il est aisé d'imaginer la position des mesures qui ne sont pas prévues dans les dispositions communautaires. Le Conseil et la Commission se voient alors dotés d'une large liberté d'action en vertu de laquelle ils peuvent agir sous quelle que forme que ce soit, au risque de mettre en péril l'équilibre des rôles entre eux. En ce sens, Pierre-Henri Teitgen avait déjà souligné les risques qui peuvent se 36 Expression employée par M. Antonio Tizzano (op.cit. p.222) pour parler de types d'actes prédéterminés et définis analytiquement par le Traité. L'auteur admettant lui-même que la prévision de l'un ou de l'autre acte n'est pas liée à leur degré de force normative, mais à leurs fonctions et aux finalités que l'on entend poursuivre. 37 V. Les règlements de la Communauté Européenne, op. cit. p.276. 38 Ibid. p.182. Ainsi, il cite des exemples manifestes, notamment le règlement n0 7 adopté le 18 décembre 1959 (JOCE n0 L 4 du 30 janvier 1961) concernant la Politique Agricole Commune et portant en fait modification autonome du Traité où le Conseil a pris des actes sous la forme de règlements en raison de leur importance objective pour le fonctionnement de la Communauté et pour tenter d'éliminer les doutes en ce qui concerne la portée des actes déterminés.

20. )403 ( produire lorsque le Conseil édicte soit par voie de déclaration des procédés qui selon les dispositions communautaires ne devraient être. adoptés que sur proposition de la Commission. Ainsi, cette dernière se trouve privée de toute initiative et de possibilité d'élaboration ou de modification puisqu'elle n'a plus qu'à accepter un fait déjà accompli. Cette singulière situation se rencontre aussi dans la relation entre le Conseil et le Parlement lorsque le Conseil demande l'avis du Parlement concernant une disposition qu'il s'est déjà engagé à adopter par une décision interne. De son côté, la Commission peut par le biais de moyens aussi flexibles que les recommandations retrouver un pouvoir d'orientation qui ne lui était pas à l'origine destiné(39 ). Comme l'a déjà souligné Charles-Albert Morand(40 ), les faits démontrent que le Conseil et la Commission ont bien conscience d'édicter des règles juridiques lorsqu'ils adoptent des mesures dénuées de toute force obligatoire ce qui met leurs destinataires dans une situation fort embarrassante. b- Les actes atypiques et le renforcement de l'insécurité juridique pour les Etats membres à la Commission européenne Le Conseil d'Etat français a toujours fait preuve de prudence quant à l'adoption grandissante de mesures communautaires externes à la nomenclature de l'article 189. La réticence du Conseil d'Etat se traduit, d'une part, par son refus de reconnaître une valeur juridique supérieure 39 Selon les termes de MM. Panayotis Soldatos et Georges Vandersanden, Les recommandations sources indirectes du rapprochement des législations nationales dans le cadre de la CEE, op.cit. p. 102. M. Charles Chaumont (Les organisations internationales, Paris: Les cours de droit 1960-61, p.178), préférait parler de compétences d'injonction, alors que M. Dumon ("L'afflux européen dans les droits internes", Cahiers de droit Européen, 1965, p.43) reconnaissait aux recommandations un rôle d'impulsion. 40 Charles-Albert Morand, Recommandations, résolutions et avis, op.cit. p.626.

21. )404 ( aux actes non inclus dans les textes communautaires sur le droit interne prétextant l'absence de mention par les textes du Traité(41 ) constitutifs. D'autre part, dans l'étude effectuée par le Conseil d'Etat concernant le droit communautaire et le droit français adopté par son Assemblée Générale et remise au Premier Ministre le 12 février 1982 (42 ), il s'était demandé si les décisions émanant des Etats membres à la Communauté prises au sein du Conseil s'incluaient dans la loi communautaire et si ensuite ces décisions étaient éventuellement ou non saisies par les règles institutionnelles d'application et d'interprétation du Traité. L'avis du Conseil d'Etat a été clairement souligné dans son Rapport public paru en 1992, dans lequel le Conseil a rappelé la multiplicité d'actes de nature imprécise tels que les communications, les résolutions, les Beschlusses, les codes de conduite ou les instructions et a estimé qu'ils n'étaient pas pour autant dénués de toute importance. La preuve étant que les administrations les considèrent comme générateurs des obligations et certains Ministères s'appuyant sur eux lors de procédure contentieuse ou pour soutenir des propositions de textes normatifs. Le Conseil d'Etat conclue son rapport par le souhait d'un meilleur encadrement et par la nécessité de limiter autant que possible le recours à des normes non prévues par les règles communautaires. En commentant cet aspect du rapport du Conseil d'Etat, Agnès Gautier(43 ) a de manière pertinente, modéré le combat en s'appuyant sur deux exemples parmi ceux abordés dans le rapport du conseil d'Etat. 41 Idée émise par le Professeur Joël Rideau ("Droit communautaire et droit administratif, la hiérarchie des normes" ADJA du 20 juin 1996, n0 spécial, p.11. 42 V. Notes et études Documentaires, 1982, n0 4679 à 4681 spécialement p.28/29. 43 Agnès Gautier, Le Conseil d'Etat français et les actes "hors nomenclature" de la Communauté Européenne, RTDE, 1995, p.23/27.

22. )405 ( Le premier exemple concerne la résolution en date du 4 août 1990 prise par les membres de la Communauté Européenne qui avait été prise comme fondement la circulaire du Ministre de l'Education Nationale français en date du 24 septembre 1990, prescrivant la suspension de toute forme de coopération technique, scientifique ou universitaire avec l'Irak en raison de l'invasion du Koweit(44 ). Le deuxième exemple est relatif à la résolution prise par le Conseil des Ministres Européens le 29 mai 1990 et à sa déclaration du 19 décembre 1991 concernant la protection de la dignité des hommes et des femmes au travail, laquelle a été prise comme base pour adopter en France la loi n0 92-1179 du 2 novembre 1992 relative à l'abus d'autorité en matière sexuelle dans les relations de travail. Dans ces deux exemples, Agnès Gautier a bien montré que les administrations chargées de l'application des circulaires et de la loi ont bien discerné les différences entre les termes utilisés par les institutions communautaires et n'ont par conséquent fait aucune confusion entre les actes qui ne sont pas prévus dans la nomenclature des textes. L'utilisation des actes atypiques par les institutions communautaires met donc les Etats membres dans une situation délicate car ils ne savent qu'elle attitude avoir face à des recommandations exerçant sur eux une véritable pression politique en les poussant à adopter certaines mesures ou à modifier certains textes législatifs voire même à ratifier dans un 44 Le recours en annulation dirigé contre cette circulaire ayant abouti à l'arrêt du Conseil d'Etat du 23 septembre 1992 Groupement d'Information et de Soutien des Travailleurs Immigrés (GISTI) et Mouvement contre le Racisme et pour l'Amitié entre les Peuples (MRAP) (Rec. Lebon, p. 346/347) avec conclusions du Commissaire du Gouvernement Daniel Kessler in AJDA, 1992, p. 752 et ss. Déniant tout caractère contraignant à la résolution communautaire en cause, simplement qualifiée de communication par les intervenants autres que le Ministère.

23. )406 ( délai déterminé des accords internationaux(45 ), ou les obligeant à informer le Conseil des mesures prises(46 ). Soulignons en ce sens que l'Etat français a depuis longtemps reconnu aux programmes généraux une nature juridique lui conférant une force obligatoire(47 ). En règle générale, et comme l'a déjà déclaré Charles- Albert Morand(48 ), les traités communautaires contiennent certains articles qui consacrent une obligation de fidélité confédérale; ces obligations donnent la possibilité aux institutions d'être plus exigeantes que les organisations internationales traditionnelles vis-à-vis des mesures auxiliaires qu'elles rendent obligatoires aux Etats. En somme, nous sommes face à une situation des plus étrange. En effet, les actes atypiques qui, au départ, devaient combler les lacunes concernant les normes prévues dans la disposition 189 du Traité, ont au contraire renforcé la difficulté de les inclure au sein d'une hiérarchie des normes communautaires et aggraver le désordre au sein de leur nomenclature. Ceci prouve la nécessité de classer les normes 45 Comme ce fut notamment le cas de la recommandation du Conseil n0 78/584 du 26 juin 1978 (JOCE n0 L 194 du 19 juillet 1978) vis-à-vis des conventions sur la sécurité des transports maritimes. 46 Des formules diplomatiques venant toutefois donner un aspect moins contraignant. Comme dans le cas de la recommandation du 2 février 1962 au sujet de l'aménagement du monopole des bananes où, après avoir recommandé au Gouvernement italien de faire importer une certaine quantité de bananes, la Commission l'a prié de lui faire connaître, dans les meilleurs délais, et si possible avant le 15 mars 1962, les mesures qu'il avait prises en la matière. 47 V. l'exposé des motifs du projet de loi relatif à l'application de certains Traités internationaux (J.O. Assemblée Nationale, documents 2 ème session ordinaire 1963-1964, p.566) :"En matière de droit d'établissement et de prestations de service, les obligations de la France sont déjà déterminées par deux programmes généraux et un échéancier de libération très précis, que le Parlement ne saurait remettre en cause sans méconnaître nos engagements internationaux, ce qui en l'occurrence justifie le recours aux ordonnances prévues par l'article 38 de la Constitution." 48 Charles- Albert Morand, op. cit. p. 629

24. )407 ( européennes dans une structure pyramidale dont l'absence constitue leur raison d'être. II- L'acte atypique et la nécessité d'une hiérarchie des normes Parallèlement aux modes d'intervention prévus dans l'ordre juridique communautaire, d'autres modes ont été inventé dans la pratique par les institutions sans que ces derniers ne soient mentionnés dans les textes. L'utilisation croissante de ce type d'actes dits "atypiques" est devenue courante car ils ont contribué à combler certains manquements ou lacunes. Cependant, ces nouveaux actes ont en même temps déséquilibré en quelque sorte l'ordre juridique communautaire. Consciente du fait que le recours des institutions aux actes atypiques dû à l'absence d'une hiérarchie des normes au sein du droit communautaire, la Cour de justice s'est alors penchée sur ce problème (A) avant qu'enfin plusieurs projets ayant pour objet la réforme des structures mêmes de la Communauté ne s'y intéressent (B). A- L'apport jurisprudentiel dans l'adoption d'une hiérarchie impliquant les actes Dans l'exercice de son rôle en tant que juge de la légalité, la Cour de justice européenne a, de son côté, essayé d'établir autant que faire se peut un ordre pyramidal des normes communautaires(49 ). De ce fait, certains auteurs sont allés jusqu'à la comparer avec une Cour constitutionnelle surtout lorsqu'elle se doit d'examiner des lois dérivées au Traité(50 ). 49 M. Pierre-Yves Monjal (op.cit. p.692 et ss.), tout en reconnaissant les efforts accomplis pour passer d'un désordre originaire à un ordre jurisprudentiellement construit, n'en omet pas pour autant de souligner les insuffisances 50 V., au sujet de cette assimilation, Nicola Catalano, Manuel de droit des Communautés Européennes, op. cit. p. 76 et ss.

25. )408 ( Ainsi, la Cour se trouve chargée d'une fonction structurante en matière d'agencement des normes juridiques. Bien que la Cour a su en effet élargir son contrôle de légalité des actes émanant des organes communautaires et qui ne sont pas prévus dans les textes du Traité constitutif (1), elle n'a pourtant pas réussi à leur conférer un rang au sein d'un ordre juridique (2). 1- L'élargissement des cas de recours Afin de contrôler la légalité des actes procédant du Conseil et de la Commission communautaires, hormis les avis et les recommandations, la Cour de justice s'est basée sur le premier alinéa de l'article 173. A ce propos, la Cour a déclaré que son contrôle s'étend à des textes multiples et variés (a) dès qu'ils ont une portée juridique (b). 2- Le contrôle de la Cour ne se limite pas à la qualification La Cour de justice a estimé que la qualification donnée aux normes par les organes communautaires n'est pas une règle décisive de l'examen de la légalité d'un acte. On peut trouver au sein du contentieux des mesures prises par la Haute Autorité de la Communauté Européenne du Charbon et de l Acier des exemples qui illustrent cette politique soutenue par la Cour(51 ). Dans son arrêt rendu le 16 juillet 1956 opposant la Fédération Charbonnière de Belgique à la Haute Autorité, appelée aussi "Fédéchar", la Cour s'est attachée à vouloir comprendre dans quelle mesure des actes pouvaient être qualifiés de lettres par la 51 Cette attitude jurisprudentielle de la Cour rejoint d'ailleurs la conception de Mme C. Constantinides-Megret (Le droit de la Communauté Economique Européenne et l'ordre juridique des Etats membres, Paris: LGDJ, 1967, p. 24) pour qui la nature juridique d'un acte communautaire est déterminée non par le choix de sa forme juridique, mais par son contenu matériel

26. )409 ( Haute Autorité et malgré tout être soumis au contrôle de la légalité(52 ). De même, en ce qui concerne l'arrêt Société des Usines de la Sarre contre la Haute Autorité rendu le 10 décembre 1957(53 ), la Cour a confirmé sa précédente jurisprudence en affirmant que les décisions ou recommandations procédant de cette dernière et qui sont fondées sur l'article 14 du Traité CECA, font l'objet d'un contrôle de légalité même si elles ne répondent pas aux exigences formelles. Soulignons également que les juges luxembourgeois se sont demandés si l'avis émanant de la même autorité sur la base du paragraphe 4 de l'article 54 du Traité n'est pas en réalité une décision camouflée. Ainsi, la Cour ne se limite pas à la seule considération de la forme qui reste, à elle seule, d'après cette dernière, insuffisante pour déterminer la réelle nature de l'acte. Cette attitude de la Cour lui a permis en réalité d'exercer son contrôle de légalité sur les normes communautaires sans qu'elle se limite à la qualification de ces actes donnés par les institutions communautaires ne peuvent, d'après cette jurisprudence, soustraire ces actes à la censure en leur donnant une fausse qualification. Cette réalité a été confirmé dans plusieurs arrêts rendus par la Cour de justice, comme à titre d'exemple celui de la confédération nationale des producteurs de fruits et légumes et autres contre Conseil de la Communauté Economique Européenne et fédération nationale de la boucherie en gros et du commerce en gros des viandes et autres contre Conseil de la Communauté Economique Européenne du 14 décembre 52 V. affaire n0 8/55 Rec. c. 199/209. 53 V. affaires jointes n0 1/57 et 14/57 Rec. p. 201/224.

27. )410 ( 1962(54 ), et l'arrêt rendu le 15 mars 1967(55 ) qui oppose la société anonyme cimenterie CBR Cementsbedrijven N.V. et autres contre Commission de la Communauté Economique Européenne, où la Cour ne s'est pas limitée à la qualification donnée par les institutions aux actes faisant l'objet du contentieux; par conséquent, elle a considéré que les communications n'étaient en réalité qu'une décision n'échappant pas de ce fait à la censure. On peut citer également l'arrêt République Française contre Commissions des Communautés Européennes en date du 13 novembre 1991(56 ) relatif au code de bonne conduite. De cette manière, la Cour a su étendre son contrôle à des actes non prévus dans les textes ce qui signifie que la plupart des actes atypiques peuvent faire l'objet d'un contrôle de légalité devant les juges européens.. C'est en ce sens que l'on trouve la formule suivante mentionnée dans la plupart des arrêts que l'on vient de citer:"Le recours en annulation est ouvert à l'égard de toute disposition prise par les institutions, quelle qu'en soit la nature ou la forme, qui vise à produire des effets de droit". Ce dernier élément a été pris en considération par la Cour comme une exigence nécessaire afin qu'elle puisse exercer son contrôle de légalité sur des actes atypiques. a- Le contrôle de légalité et la portée juridique de l'acte La Cour a confirmé qu'elle ne peut exercer son contrôle de la légalité que sur les mesures susceptibles de produire des effets juridiques quelle que soit la qualification donnée aux actes par les institutions. 54 V. respectivement affaires jointes n0 16 et 17-65 et n0 19 à 22/62 Rec. p.901 et ss. 55 V. affaires jointes n0 8 à 11/66 Rec. p.93 et ss. 56 V. affaires n0 303/90 Rec. p.I. 5315 et ss.

28. )411 ( Cette exigence posée par la Cour afin que le recours soit recevable se dégage des arrêts rendus dans le cadre de la Communauté Européenne du Charbon et de l'Acier. A ce propos, la Cour a bien souligné dans son arrêt société anonyme usines Emile Henricot contre Haute Autorité datant du 5 décembre 1963(57 ) que l'exercice de son pouvoir de censure ne s'affecte que sur des mesures qui visent à produire des effets juridiques. Par conséquent, les actes qui ne sont pas susceptibles de produire des faits de droit s'excluent de son contrôle de légalité. En effet, c'est à l'occasion de la contestation de la part de la Commission de la Communauté Européenne de la légalité d'une délibération procédant du Conseil fixant certaines conclusions relatives à l'attitude à suivre par les Etats membres dans la négociation sur l'Accord Européen de transport Rotier que la Cour, à travers son arrêt rendu le 31 mars 1971, a bien transformé sa jurisprudence déjà cité au sein de la Communauté Economique Européenne(58 ). Dans cet arrêt, la Cour a bien déclaré qu'au terme du dernier alinéa de l'article 189, seules les recommandations ou avis dépourvus de toute force obligatoire ne peuvent faire l'objet d'un recours en annulation devant elle. Les juges luxembourgeois ont également fait référence à l'article 173 qui, d'après eux, considère comme acte susceptible de recours en annulation, toute mesure procédant d'organe communautaire et visant à produire des effets de droit(59 ). Enfin, la Cour a pris le soin d'affirmer dans l'attendu 41 de son arrêt, que toute disposition prise par les institutions peut, 57 V. affaires jointes n0 23,24 et 52/63 Rec. p. 439 et ss. Et Grands arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, tome 1, n06, p.22 et ss. 58 V. affaire n0 22/70 Rec. p.263 et ss.; Grands arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, tome 1, n0 13, p.51 et ss. 59 M. René Joliet: Le droit constitutionnel des Communautés Européennes, le contentieux, Faculté de Droit, d'Economie et de Sciences Sociales de Liège, 1981, p.66).

29. )412 ( quelle que soit sa nature ou sa forme, faire l'objet de contrôle de légalité en vue de l'annuler, à condition qu'elle vise toutefois à produire des effets juridiques. La Cour de justice européenne se voit donc dans l'obligation d'exercer son contrôle de légalité sur les résolutions ou conclusions prises par le Conseil à partir du moment où elle juge qu'elles ont dépassé le stade préparatoire Cette tendance a été clairement confirmé par la Cour à travers son arrêt rendu le 5 juin 1973 intitulé "Commission des Communautés Européennes contre Conseil des Communautés Européennes"(60 ) et l'arrêt International Business Machines Corporation contre Commission des Communautés Européennes rendu le 11 novembre 1981(61 ). La Cour a bien souligné dans ce dernier arrêt que le contrôle de la légalité a pour but d'assurer, conformément à l'article 164, le respect des droits dans l'interprétation et l'application des dispositions juridiques et par conséquent, il sera contraire à cet objectif d'interpréter d'une manière restrictive les conditions nécessaires afin que le recours en annulation dirigé contre une mesure communautaire soit recevable. A la lumière de cette jurisprudence, on peut dire que, d'une manière générale, les actes atypiques, quelle que soit leur nomination ou leur origine (l'institution qui les a pris), les codes de conduite du Conseil(62 ), les instructions internes de service(63 ), les lettres de classement de la 60 V. affaire n0 81/72 Rec. p.575 et ss., et spécialement p.584. 61 V. affaire n0 60/81 Rec. p.2639 et ss. 62 V. arrêt République Française c. Commission des Communautés Européennes du 13 novembre 1991 (affaire n0 C 303/90 Rec.p. I 5313). 63 V. arrêt République Française c. Commission des Communautés Européennes du 9 octobre 1990 ( affaire n0C 366/88 Rec. p. I 3571 et ss.).

30. )413 ( Commission(64 ), les communications de la Commission(65 ), voire même une simple déclaration du porte-parole d'un Commissaire (66 ), d'une décision verbale(67 ) ou des mesures prises par le Parlement Européen (68 ), etc…, font l'objet d'un contrôle de légalité par la Cour de justice européenne et peuvent par conséquent être censurés par cette dernière, à partir du moment où ces actes visent à produire des effets de droit(69 ). Cependant, si la Cour a su parfaitement élargir les cas d'ouverture de recours en annulation de manière à s'assurer la possibilité de contrôler 64 V. la jurisprudence citée Supra note 12, et notamment les arrêts dits des "parfums" du 10 juillet 1980. 65 V. arrêt République Française c. Commission des Communautés Européennes du 16 juin 1993 ( affaire n0 C 325/91 Rec. p. I 3283 et ss., avec commentaire du Professeur Maurice- Christian Bergeres in Recueil Dalloz-Sirey, 1994, Jurisprudence, p.61/66. 66 V. Arrêt du tribunal de Première Instance Société anonyme à participation ouvrière compagnie nationale Air France c. Commission des Communautés Européennes du 24 mars 1994 (affaire n0 T 3/93 Rec. p II 121 et ss.). 67 V. Arrêt Nelly Kohler c. Cour des Comptes des Communautés Européennes du 9 février 1984 (affaires jointes n0 316/82 et 40/83 Rec. p. 641 et ss.). 68 V. Arrêt Grand Duché du Luxembourg c. Parlement Européen du 10 avril 1984 (affaire n0 108/83 Rec. p. 1945) avec commentaire de M. Jean-Claude Masclet (Les grands arrêts du droit communautaire, Paris: PUF Que sais-je? N0 3014, 1995, p.65/66, n038) à propos d'une résolution parlementaire, ou l'Arrêt Parti Ecologiste "Les Verts" c. Parlement Européen du 23 avril 1986 (affaire n0 294/83 Rec. p. 1339; Grands arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, tome I, n0 57, p. 295 et ss. ) au sujet d'une décision du Parlement Européen relative au financement de la campagne électorale de partis politiques. 69 Parmi les relativement rares exemples a contrario de recours jugés irrecevables en raison du caractère non décisoire de l'acte en cause, on peut citer l'arrêt Sucrimex SA et Wetzucker Gmbh c. Commission des Communautés Européennes du 27 mars 1980 (affaire n0 133/79 Rec. p. 1299 et ss.) à propos d'une manifestation d'opinion écrite émanant d'une institution communautaire. Le Tribunal de Première Instance a suivi la même voie, par exemple dans son arrêt Nederlandse Associatie van de Farmaceutische Industrie "Nefarma" et Bond van Groothandelaren in het Farmaceutische Bedrijf c. Commission des Communautés Européennes du 13 décembre 1990 (affaire T 113/89 Rec. p.II 798 et ss.) ayant affirmé que l'acte de nature indéterminée adopté par une institution dans un domaine dans lequel elle n'a pas compétence pour instituer des obligations à simple valeur d'avis. On peut encore citer l'arrêt Parlement Européen c. Conseil et Commission des Communautés Européennes du 30 juin 1993 (affaires jointes n0 C 181/91 et C 248/91 Rec. p. I 3685) à propos d'une décision des représentants des Etats membres en matière d'aide humanitaire en faveur du Bangladesh ou encore, tout dernièrement, l'arrêt du Tribunal de Première Instance du 16 avril 1997 cité in Europe, juin 1997, p. 13/14, n0 187, à propos de proposition de règlements.

31. )414 ( la légalité des actes atypiques, marquant ainsi une étape importante à leur hiérarchisation, cette jurisprudence reste malgré tout insuffisante pour déterminer leur place au sein d'une structure pyramidale des règles juridiques. 3- L'établissement d'une suprématie En vue d'une hiérarchisation des normes communautaires, qu'elles soient prévues ou non par les Traités, la Cour de justice européenne n'a jamais tenté de déterminer la nature juridique des normes communautaires en fonction de leur auteur (a); cependant, elle a toujours admis une sorte de suprématie aux règles de base sur celles chargées de leur mise en œuvre (b). a- Le rejet du critère organique C'est dans l'affaire Salumficio di Cornuda SPAcontreAdministration des Finances de l'Etat(70 ) que la Cour a bien montré qu'elle ne prend pas en considération l'auteur de l'acte comme un élément influant sur la détermination de la valeur juridique de ce dernier ni pour parvenir à rétablir une sorte d'ordonnancement entre les différentes normes. Dans cette affaire, la Cour a bien déclaré l'absence totale d'aucune sorte de hiérarchie entre deux décisions fondées sur le même règlement, coexistantes, toute deux adoptées le même jour, le 28 juillet1966 et procédant d'institutions différentes. La première décision a été prise par le Conseil selon laquelle ce dernier autorise l'Italie d'accroître, dans le domaine de la viande bovine, les prélèvements applicables à certains importateurs en provenance des pays tiers. L'autre décision a été adoptée, quant à elle, par la 70 V. Affaire n0 130/78 Rec. p. 867 et ss. citée in Jueisclasseur, fascicule n0 411, p. 13.

32. )415 ( Commission et impose au gouvernement italien la nécessité de supprimer les mesures de sauvegarde prises pour les gros bovins et les veaux. (71 ) Cette jurisprudence a été confirmée dans l'arrêt société Jean Lion et autre contre Fo

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